数字货币对冲外汇交易能否定性为非法经营犯罪？

来源：未央网 作者：曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所高级合伙人usdt支付结算类的认定，非法集资案件辩护研究中心主任，非法集资辩护研究中心核心律师卢杰培-广强律师事务所案例 在大多数国家，当地法定货币兑换外汇往往受到很多规定的约束。 但随着数字货币，尤其是USDT等稳定币的出现，不同法币之间的兑换可以通过数字货币为媒介进行兑换。 以这种方式进行的跨境资金转移，增加了监管部门的管控难度。 此前，与地下钱庄相关的“法币配对”模式相当“隐蔽”，因为在纯法币配对模式下，很难分别检测到境内外发生的人民币交易流量和外币交易流量，但人民币的接收方和发送方往往无法解释如此大笔资金流动（非法换币）的真正原因，警方可以根据人民币的流向获取相关证据。 但是，一旦以数字货币/虚拟货币为媒介，比如用人民币买入USDT，然后用美元交易对卖出USDT，在国外接受数字货币兑美元，在这种数字货币对冲交易下，人民币最终会兑换成美元。 如果分开来看，买入USDT和卖出USDT的行为只是简单的数字货币交易，而法定数字货币交易的背后是人民币的交易流水。 在类似的模式下，多年前就有警方被指控非法经营，但检方最终决定不起诉的案件。 原因不是证据不足，而是检方认为这笔交易不是货币兑换，而是数字货币交易。

笔者认为，检方当时的认定是正确的。 非法经营外汇罪的客体是国家外汇金融管理秩序，客体是外汇。 非法经营罪。 不过，这一监管空白区域未来可能会发生变化，监管部门已经清醒地意识到这种行为的风险。 近日，国家外汇管理局副局长陆磊表示，区块链技术的应用可以轻松绕过银行，实现资金跨境流动。 同时，数字货币洗钱也是一种潜在的威胁——利用各种虚拟货币作为中介，先将汇款人所在地的法币兑换成代币，再将代币兑换成收款人所在地的法币。收款端，其实就是完成跨境支付。 可以看出，从行政监管的角度，官方已经注意到此类行为可能涉及相关风险，即监管者认为数字货币交易本身已经具有跨境支付功能，规定而去中心化的数字货币交易平台交易服务成为了监管的空白领域，未来可能会加强此类监管。 但是，监督的手段有很多，是行政违法还是刑事犯罪？ 从外管局有关负责人的讲话来看，有关部门已经将这种双向对冲交易模式评价为非法结汇，违反了《外汇管理条例》。 数字货币交易员的身份已经转变为货币兑换商。 但从单一行为来看，这样的行为，无论是人民币买入数字货币，还是卖出数字货币收汇，每一步都是正常的数字货币交易行为。 交易的目的是炒币获利还是转移资金其实比较难判断。

如何区分需要更明确的监管规定和实践经验。 可以以交易是否产生盈利结果、交易金额、频率、方式等为关键判断依据，对相关币种交易所的评级进行相关行政处罚。 交易平台会变成地下钱庄吗？ 根据现行相关法律法规，地下钱庄等提供非法外汇交易、买卖外汇的相关平台和个人，一般都属于非法经营罪。 而一旦国家外汇管理局或相关监管部门将这种以数字货币为中介的双向兑换交易定性为非法外汇交易，交易平台是否构成提供倒卖交易的地下钱庄？ 在去中心化交易模式下，无中央对手方问题的关键在于交易平台是否承担了中间交易方（地下钱庄）的角色。 如果采用C2C模式，往往没有中间交易方。 因为通过C2C交易，即客户在平台上向其他数字货币持有者购买，平台本身只是为数字货币交易提供信息和外部监管服务。 例如，客户A持有人民币向客户B购买数字货币，然后将该数字货币卖给C客户以获得相关外汇。 在这种去中心化的交易模式下，完全没有中间交易对手。 因此，即使能够确定客户A违反外汇管理规定非法结汇，也无法查清提供服务的地下钱庄所在，刑事打击的重锤将遇到困难. 而且，即使B和C是同一客户或承兑人，也不能直接认定其开展了外汇业务。

但是，如果有专门从事以数字货币为媒介的外汇服务的公司或团队，在数字货币交易平台上专门招募客户，为其提供人民币-数字货币-外汇的全套服务，即也就是说，它开展业务本身的目的是为了收取外汇兑换手续费，而不是赚取数字货币涨跌的汇价差。 这种行为在未来的监管模式下可能会被定性为非法买卖外汇罪。 因为，在这种商业模式下，即使从单笔交易的角度来看是数字货币交易，提供此类交易的中介平台或承兑商，即使不开展外汇业务，也是跨境的支付业务，即使不是，也可以定义为非法买卖外汇业务，也可以定义为开展非法支付结算业务。 这种将个别法律行为综合判断为相关违法犯罪行为的模式并不少见。 例如在非法集资案件领域，P2P超级债权人模式，从单一行为模式来看，债权人与投资人（债权受让人）之间的债权转让是合法的。民事行为usdt支付结算类的认定，但如果综合评价这种超级债权人向不特定对象转让债权的行为，将被判定为非法公开融资行为，涉嫌非法吸收公众存款罪。 或许在不久的将来，会有相关的部门规范性文件，甚至两位高官的司法解释来规范这个问题。